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            律学大家的“变通”之道

            2021-07-29 09:41:00 来源:法治日报·法治周末

            沈家本表面上不触动旧章,实际能够精准地找出要点,使其建议易于实施、得见实效,从而减少了“变通”的阻力。这种思维方式,正是他后来在修律过程中常用的方法

            视觉中国

            沈厚铎

            《驳稿汇存》收录了沈家本在刑部撰制的31篇驳文和一篇说帖。其中,《变通军流徒犯办法说帖》编在了末篇,似乎与全书内容不甚契合。大约因为是同期的作品,所以收为一集。

            说帖,是古代一种论说类的文体,常用于对某具体事件或问题进行陈述,以表达作者的观点和认知。在沈家本的著作中,说帖仅此一篇。

            值得一提的是,这篇文章的写作时期正是薛允升担任刑部侍郎,成为沈家本顶头上司的时期。也正是这时,两位律学家成为亦师亦友的忘年之交。

            薛允升不仅自身业务精专,且十分注重部员的专业培养和训练。他主持刑部时,常常组织部员就案讨论,或出题要求大家撰文发表意见。他或亲自批阅、或组织研讨,以提高众人业务能力。沈家本因此受益匪浅,对薛允升视同恩师,钦敬有加。薛师布置的作业,他无不认真完成,《变通军流徒犯办法说帖》便是其中之一。

            文章起始,沈家本先说明写作的由头——“奉堂谕:‘近来军、流、徒犯脱逃之案日益加多,各司核办各该省稿件自必洞悉情形,究应如何设法整顿及可否量为变通之处,即各抒所见。’”

            这里的“堂”,指的就是刑部主持工作的薛允升。清代习惯将各部的尚书、侍郎称为“堂官”。一般各部设尚书、左侍郎、右侍郎,而且是满汉各一,刑部亦是如此。

            不过,因刑部有极强的律学专业性,身为律学专家的堂官通常也会主持日常工作,成为“当家堂官”,其他各位也就乐得清闲。上述“堂谕”的意思是说:“近来军、流、徒犯脱逃之案日益加多,各司所管辖的省份报来的案件文书都很熟悉,对这类案件的增加情况,究竟应该用什么样的办法,进行整顿或者进行怎样的改革,才能够改变这种局面,请大家各抒己见。”

            接下来,沈家本就阐述了自己对这个问题的看法:

            因为职务的关系,我见到军、流、徒脱逃之犯缉获报来的案卷,所有的供词都是“配所贫苦难度,如出一辙”。固然其中有不少“积猾之徒不思安分,相率逃亡”,但“实因谋生无资,不能度日者,亦居其半”。从地域分布看,“大抵东南诸省谋生较易,则脱逃者较少,西北诸省谋生较难,则脱逃者较多”。

            当时,根据相关规定,配发地方的犯人的口粮是应该得到保证的。然而,“法久弊生”,有关管束已成虚文,应给口粮被层层克扣、侵吞。那些身在异乡远戍的犯人怎能甘于忍饥挨饿,不思逃遁呢?

            之后,沈家本提出了解决问题的具体办法。

            首先,他指出,就目前的现状而言,想要整顿,无非就是“申明旧章,饬令各督、抚转饬各州、县,将所有安置军、流、徒犯严加管束”等之类的惯常措施。而如果要“严定脱逃罪名”,不过就是“徒、流、军以次递加,罪不至死,不过配所略分远近”而已。

            这必然导致“脱逃者如故”,情况不会有什么大的改善。即使“严定管辖之处分及主守之罪名”,也不过是徒有条文,增加不少纷争,不会收到有益的效果。因为官场,相互“隐匿讳饰,上下相蒙”已成风气,必然是“有严刻之名”“无整顿之实”,虎头蛇尾,无果而终。

            进而,沈家本提出了“变通”的建议。变通,按词典的解释,即不拘常规,因地、因时制宜,其实就是一种改革。

            沈家本指出,新疆地方幅员辽阔,屯作耕种十分需要人力。因此,应将从前应发新疆而改发内地之犯,酌量情节轻重,改归旧例,拨往种地当差,而且要“分隶各营,驭以军伍”。

            沈家本列出了这样做的六大好处,包括解决了新疆人力不足之困,又便于管理;令这些军、流人犯有了正当营生,“不至游手好闲,出外滋事”等。他还建议,将旧例稍加变动,让犯人们有可食之粮、可耕之地,从而更好地迁善自新。他认为:“苟能各安本分,保其身家,将来户口繁滋,实于边地有益。”

            这一点,实际上是沈家本关于“变通”的核心建议。

            之后,沈家本就徒罪(中国古代剥夺罪犯一定期限的自由并强制其服劳役的刑罚)人犯的安置问题,提出了自己的意见。他指出,当时徒犯已经没有派发摆站(古代处徒刑的人,被发配到驿站中去充驿卒﹐叫摆站)的规定,因而只徒不役,人满为患。“若遵照旧制,悉拨驿递当差,既不使游荡无归,亦不使生计无出,此亦变通之一法也。”他还认为,如果“实力奉行,悉心经理,则整顿既不等具文,而变通亦不滋流弊”,关键是“任事者之得其人矣”。

            建议到此已经叙述完毕,最后是呈文的谦逊套话:“职管窥所及,是否有当,谨缮具说帖,恭候钧定。”

            从这篇说帖可以看到,沈家本表面上不触动旧章,实际能够精准地找出要点,使其建议易于实施、得见实效,从而减少了“变通”的阻力。这种思维方式,正是他后来在修律过程中常用的方法。他的思路就是既要改革之实,又要减少改革的阻力。

            有学者认为,这就是沈家本常常以“古法”解释“新章”的原因。当然,这只不过是就方法而言罢了。沈家本在《裁判访问录》一文中有一句精彩的话,或可印证他对待“旧章”理解:“谓古法之皆可行于今,诚未必然;谓古法皆不可行于今,又岂其然。”

            这也许是沈家本关于修律的更深层次的思考。而也是在《裁判访问录》中,他呼吁:“我法之不善者当去之,当去不去是为悖;彼法之善者当取之,当取不取是为愚”。由此可见,把“我之善者”与“彼之善者”结合成为“我之新法”,就是他修律的目的所在。

            (作者为沈家本四世孙)

            责编:王硕

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