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            美国与欧盟两个“脸书案”之异同

            2021-07-22 10:30:00 来源:法治日报·法治周末

            视觉中国

            在美国贸委会起诉脸书案的裁决出炉前不久,欧盟委员会于202164日启动了对脸书及其爱尔兰子公司的正式反垄断调查。该委员会检视的是数字经济背景下数据与反垄断的关系,强调数据不应被以扭曲竞争的方式使用

            申军

            美国联邦贸易委员会(以下简称贸委会)针对脸书涉嫌垄断的起诉,可以追溯到2020129日。

            贸委会在当天提交的一份同样长达53页的起诉书中指控,脸书通过多年的反竞争行为,非法维系其在美国个人社群网络市场的垄断地位。需要指出的是,人们通常所说的作为社群平台的脸书,在其内部被称为脸书蓝。

            脸书被指运用了系统性战略来减少对其垄断的威胁,相关行为包括2012年收购某图片分享应用软件,2014年收购某移动讯息应用软件,以及对第三方软件开发方连接脸书平台强加反竞争条件,特别是唯有第三方应用不提供与之相同的核心功能,不连接或促进其他社群网络,脸书才向对方提供关键的应用程序接口(API)

            贸委会认为,这些行为损害了竞争,使得消费者穷于选择个人社群网络,也剥夺了广告发布者应从竞争中享有的利益。据此,它请求联邦法院将前述所购的两宗资产从脸书中剥离,禁止脸书强加给软件开发方的反竞争条件,要求脸书将来的并购计划须得事先获准。

            法院认定美贸委会未尽到指控义务

            在上述案件中,贸委会指控脸书的上述行为构成了《谢尔曼反垄断法》(美国联邦反托拉斯法)中所说的垄断维系。

            此类行为具有两个要素:其一,在相关市场拥有垄断力;其二,实行了反竞争或具排斥性的行为,以蓄意维系垄断力。对此,法院认为:前述法律规定的第一个要素,即脸书在个人社群网络服务市场拥有垄断力,在本案中未被充分诉称。

            事实上,对于贸委会是否合理地指称了脸书执行垄断权,法院援引判例指出,垄断力是指控制价格或排除竞争的权力。

            因此,如果一家公司能够有利可图地将价格提升到远超竞争力的水准,那么它就是一个垄断者。鉴于能够提供相关直接证据非常罕见,原告和法院一般会寻求垄断力的旁证,藉由一个公司拥有相关市场的支配性份额来予以推断(法院通常要求的相关份额为65%)

            根据法院的说法,相关市场包括两个组成部分,即产品市场和地域市场。原告与被告对之存有异议的,仅为脸书的相关产品市场的界定。依照以往判例,一个“相关产品市场”可被理解为消费者出于同样目的使用、可被合理互换的所有产品的市场。

            而本案中的市场定义不比寻常,因为没有一个明显的或广为接受的个人社群网络服务的定义。因此法院认为,首先,贸委会必须提供个人社群网络服务的定义。其次,贸委会应该进一步解释:其他不向公众提供的非个人社群网络服务,是否且为何是个人社群服务的合理互换的替代。最后,相关分析应该显示脸书在包括此等替代品的市场中拥有支配性份额。

            法院在分析诉状后发现,贸委会所说的相关市场,包括了其所定义的个人社群网络服务,比如脸书以及其收购的图片分享软件等。但其只是指控脸书自2011年以来维系了超过6成以上的美国个人社群网络市场的份额,却没有提供在任一时间点经估算的实际份额数字或范围。此外,诉状没有明确任何其他的个人社群网络的供应商。

            在该法院看来,无论其对公众意味着什么,垄断力是一个联邦法的专门术语,有着确切的经济含义,即在一个专门定义的市场中有利可图地提价或排斥竞争的能力。

            法院强调说,仅仅指控一个公司在一个非常规、非直观的市场上超过60%的份额并不足够,而相关市场的界定仅为某种程度的勾勒,市场参与者又几乎完全不确定。因此,该法院认定贸委会在本案中没有尽到它的指控义务。

            如何看待脸书的反竞争政策

            除此之外,本案法官还进一步讨论了其他两个话题:一为脸书奉行的平台政策;二为挑战脸书先前进行的两次并购的可能性。这两点均涉及《联邦贸易委员会法》相关规定。基于此,贸委会要求联邦法院祭出禁制令,而这只在被告正在违反或将要违反反垄断法的情况下方能被授权。

            在平台政策方面,贸委会指控脸书采用并执行了一系列管制其API使用的反竞争政策。最为显著的例子是,脸书在2013年宣布了一项政策,即如果非脸书的第三方APP复制了脸书的核心功能,亦即会与脸书竞争,那么脸书就会拒绝该方进入到它的API

            脸书其后更是撤销了很多本已进入其API的第三方的访问许可,从而钝化来自相关APP的竞争性威胁,加固了反竞争条件。贸委会据此指称,对于它们的API入口被撤销或阻塞的第三方APP而言,脸书的这些行为代表了非法的有条件交易或非法的拒绝交易。

            法院则认为规管拒绝交易的中心原则是,一个垄断者有权拒绝与其他公司交易,这包括拒绝与对手合作的权利。法院对此作出结论: 脸书的此等行为或是不等同于违反《谢尔曼反垄断法》相关规定的具排斥性的行为,或是不能构成《联邦贸易委员会法》所规定的禁制令的法律基础。

            在质疑被告以往的收购行为方面,脸书争辩说,因为相关收购分别发生在2012年和2014年,所以公司并未正在或将要违反法律规定。

            法院则认定,只要被告依然持有被购的资产或股票,就像本案中的情况那样,那么依据法律申请的禁制令即为理论上可用的补救,可去挑战脸书在数年之前实施的相关并购。

            美欧两个“脸书案”之异同

            不容忽视的是,在美国贸委会起诉脸书案的裁决出炉前不久,欧盟委员会于202164日启动了对脸书及其爱尔兰子公司的正式反垄断调查。相关调查特别涉及到两个方面:

            其一,脸书是否将在线分类广告服务(名为脸书市场)与脸书社群平台相连接,从而可能构成公司间的反竞争协议。

            其二,脸书是否使用了在其社群网络上获得的广告方数据,以使脸书市场能在分类广告方面与脸书的广告商直接竞争。如果这些行为被予证实,那就或会违反《欧盟运作条约》的相关规定。

            由此可以看出,美国法院对脸书的审查所依据的是传统的联邦反托拉斯法,以确定后者是否存有反垄断行为。但对于本案涉及的个人社群网络服务市场,相涉法院并不予以明确的司法定义,而是交由原告自行定义,并由后者提供相关的量化证据,以证明被告占据了多大比例的市场份额。

            在上述判决规定的30天期限内,贸委会有可能将再度提交经过修正的诉状,包括对于个人社群网络服务市场定义进行更新。倘若如此,法官是否会以此案为契机,在或有的未来判决中认可乃至赋予相关市场的专门定义,从而减少相关领域法律的不确定性,就非常值得期待。

            相较而言,欧盟委员会的审查重点在于,脸书从数十亿个人用户及数百万广告客户那里获取的数据,是否会被其用来谋取不当的竞争优势。该委员会检视的是数字经济背景下数据与反垄断的关系,强调数据不应被以扭曲竞争的方式使用。因此,欧盟委员会将详查脸书是否利用其在社群网络和在线广告的地位来损害相邻市场的竞争。

            所谓相邻市场,是指与一个垄断者的主导市场相邻的或垂直相关的市场。比如,一个社群网络市场的垄断者,可能就会染指线上广告服务的市场,后者就是和其主导市场相关联的市场。

            毋庸置疑的是,不论在美国还是在欧盟,脸书案的实质核心还是围绕着用户数据的获取和获益。众所周知,脸书数年前支付离谱高价收购两家对手企业(即所谓的“杀手并购”),归根结底是因为对方庞大客户群背后的数据体量以及蕴藏其中的广告商机。

            实际上,脸书向其用户提供的是貌似免费的服务,用来交换对方的时间、注意力和他们的个人数据。而脸书的赚钱之道就是出售广告——将海量的、巨细靡遗的用户个人数据货币化,无疑会使之财源滚滚。

            从这个角度而言,美国法院的案件审理和欧盟委员会的调查结果所能产生的效力,均在于是继续放任还是自此抑制脸书获取和利用用户数据的能力,从而影响到脸书将个人数据变为“现金母牛”的深度与广度。基于脸书的全球足迹以及所涉的众多法域,大西洋两岸的相关后续动作值得进一步关注。

            (作者系法国执业律师、法学博士)

            责编:王硕

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